雪中送炭抑或錦上添花--勞動關系和諧還是勞動關系對立主講嘉賓：董保華很高興有機會和大家共同探討勞動合同立法當中的一些問題，我在就勞動合同法第一次接受記者采訪時就強調(diào)"我就是以一個學者的身份發(fā)言"，很多別的頭銜都不太重要，現(xiàn)在有什么所謂"國務院立法課題組"，據(jù)我所知這樣的課題組有三個，我就參加了兩個，我覺得它在立法中所起的作用也并不大。今天我仍然特別強調(diào)一點，學者就是以自己的獨立人格發(fā)表意見。今天講五個問題，能講多少很難說，看看時間吧。一、勞動合同立法是錦上添花還是雪中送炭的討論在勞動合同法的起草過程中，現(xiàn)在看來，其實是一場"雪中送炭"與"錦上添花"討論。所謂"雪中送炭"是基本維持現(xiàn)有勞動法所確立的保障水平，以有關部門和各地的一些解釋為基礎對勞動法進行細化，并將重點放在調(diào)整與擴大勞動法的適用范圍上，也就是"廣覆蓋"；"錦上添花"是基本維持現(xiàn)有勞動法所確立的適用范圍，并將重點放在提高勞動法的保障水平上，也就是"高標準"�？梢哉f，其實《勞動合同法》一直圍繞這兩個問題進行選擇，這一點只要認真的看一看起草過程中幾個送審的稿件就可以看得很清楚。如果我們將勞動部2005年年初的稿子、國務院2005年中的稿子、人大年終一讀通過并于今年年初進行公開討論的稿子進行對比，可以清楚的看到，《勞動合同法》從"雪中送炭"到"錦上添花"的轉(zhuǎn)變軌跡。從適用范圍上看，勞動部年初的稿子基本思路是把適用范圍搞大一些，將國家機關、事業(yè)單位、社會團體的非公務員人員納入勞動合同法調(diào)整范圍，對靈活就業(yè)中的"非全日制"、"勞務派遣"進行了專章規(guī)定，同時將用人單位法定代表人、主要負責人等排除出調(diào)整范圍，適用范圍較原勞動法有了一定的擴大。國務院年中的稿子范圍有所縮小，將國家機關、事業(yè)單位、社會團體的非公務員人員排除出適用范圍，不過這個稿子在縮小范圍同時，其實對縮小是否合適心理也沒有底，于是又另外列了24個問題征求各方面意見，其中將近三分之一的問題是范圍的問題。人大年終一讀通過的稿子則更取消了"非全日制"的專章規(guī)定，基本上恢復到原勞動法的調(diào)整范圍。在適用范圍縮小的同時，勞動標準則大幅度的提高。以經(jīng)濟補償金為例，勞動部年初的稿子規(guī)定經(jīng)濟補償金下保上封，低不得低于最低工資標準，高不得高于市平均工資的二倍；國務院年中的稿子將下保線上移到"本企業(yè)平均工資"，人大年終一讀通過的稿子則更取消了封頂限制。再以競業(yè)限制為例，勞動部年初的稿子規(guī)定競業(yè)限制期限不超過二年、補償金不低于年收入的二分之一；國務院年中的稿子規(guī)定，競業(yè)限制期限不超過三年、補償金不低于年收入；人大年終一讀通過的稿子規(guī)定，競業(yè)限制期限不超過二年、補償金不低于年收入。違約金也是這樣，勞動部的稿件違約金是任意設定的，國務院6月的稿件沒規(guī)定，到后來的稿子就是限制得非常非常死。在這幾個稿子的變化過程當中，我們可以很清楚的看到：范圍越做越小，標準越來越高�，F(xiàn)在公開征求意見的稿子最后可以概括成：凝固化、理想化、形式化、行政化。凝固化是指對企業(yè)實行寬進嚴出；理想化是指對員工實行寬進寬出；形式化是指對勞動管理溶入員工主導；行政化是對勞動關系實行行政干預。草案基本上從雪中送炭轉(zhuǎn)變?yōu)殄\上添花似的思路。我不太贊成這樣一個起草思路。雪中送炭的思路應該是我們的立法選擇，《勞動合同法》應當是擴大適用范圍而不是大幅度的提高標準。擴大適用范圍當然不是簡單的擴面，要概括成四個字"去強""扶弱"。"去強"指雇主作為強勢主體要排除，"扶弱"是把最底層的勞動者納入適用范圍�，F(xiàn)在有很多人認為，勞動合同立法過程是一個勞資博弈的過程。其實，中國今天的社會已經(jīng)不是兩個階級、一個階層的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)。按照中國社會科學研究所經(jīng)過長時間調(diào)研所進行的分類，當今中國社會有十個階層（①國家與社會管理階層；②經(jīng)理階層；③私營企業(yè)主階層；④專業(yè)技術(shù)人員階層；⑤辦事人員階層；⑥個體工商戶階層；⑦商業(yè)服務人員階層；⑧產(chǎn)業(yè)工人階層；⑨農(nóng)業(yè)勞動者階層；⑩城鄉(xiāng)無業(yè)、失業(yè)和半失業(yè)人員階層）。為什么主張《勞動合同法》應該走一個雪中送炭的而不是錦上添花的道路呢？我們可以具體看一下這個草案對各階層的影響，我們挑其中四個階層：②經(jīng)理、④專業(yè)技術(shù)人員、⑧產(chǎn)業(yè)工人以及⑩最底層的無業(yè)、失業(yè)、半失業(yè)人員分析。這其實是一個金字塔型的結(jié)構(gòu)，如果走雪中送炭的道路是往下走，保護底層的人；如果走錦上添花的道路顯然是往上走，保護上層的部分。照目前這個草案來看，十個階層當中地位越高的，根據(jù)草案獲益將越大，層次越低獲益越少，最底層的城鄉(xiāng)無業(yè)、失業(yè)和半失業(yè)人員階層在錦上添花的思路當中是不被保護的，換句話說，我們這個草案是從產(chǎn)業(yè)工人以上開始保護的。我們過去制訂勞動法時，就針對的是國有企業(yè)產(chǎn)業(yè)工人以上階層進行保護。但是國有企業(yè)隨著國退民進以后，出現(xiàn)了所謂的"十二豪門"，因為我們"國退"以后保留的主要是壟斷性行業(yè)。根據(jù)記者調(diào)查，"十二豪門"人工成本最高的是一年十二萬。我們可以做一個對比，美國只要年薪超過十萬美元的人就不能享受加班費補貼，從購買力的角度來看，十萬美元實際上相當于我們的十萬人民幣，美國把這類人排除出基本法保護，我們卻把這類人作為保護的起點，再往上加以規(guī)定。從產(chǎn)業(yè)工人往上看，越是上層保護越多，專業(yè)技術(shù)人員保護得比產(chǎn)業(yè)工人多，例如競業(yè)限制、違約金和服務期等，標準定這么高，產(chǎn)業(yè)工人很少會遇到，經(jīng)濟補償金上不封頂，其實更多的考慮保護上層的利益。最上層的經(jīng)理階層在這個稿子中保護的最充分，舉個例子，國有資產(chǎn)一千萬，經(jīng)營過程當中因管理不善折騰掉了，我們的董事會可以根據(jù)公司法免除這個總經(jīng)理的職務，但是你不能免除他勞動合同法意義上的總經(jīng)理，按照現(xiàn)在公布的草案，不能對他進行績效考核、不能調(diào)崗、不能調(diào)薪，這種保護可謂世界罕見�，F(xiàn)在少數(shù)職工可以拿到天文數(shù)字的經(jīng)濟補償金，主要是上兩個層次的，上海現(xiàn)在出現(xiàn)經(jīng)濟補償金最高達到了八百萬的案例，這部《勞動合同法》的解雇成本提高后，千萬補償金指日可待，這種群體在別的國家勞動法是排除出去的，在我國卻將得到最優(yōu)的保護。所以，我認為這部勞動合同法的立法思路是不妥當?shù)模�這也是我批評它的主要原因。按照雪中送炭的思路，應當把金字塔最上面的經(jīng)理層去掉，不納入勞動法保護范圍。金字塔較高層次的專業(yè)技術(shù)人員具有一定的和單位進行談判協(xié)商的能力，也沒有必要給予太高的保護。適用范圍應當往下擴大，更多考慮最底層的城鄉(xiāng)無業(yè)、失業(yè)和半失業(yè)人員階層人員，勞動合同法要有利于他們就業(yè)。半失業(yè)半就業(yè)人員、非全日制工作人員應當納入勞動法保護范圍。也就是前面說的"去強""扶弱"。要實現(xiàn)這樣的立法目標，我的意見是必須擺脫對凝固化、標準化、形式化和行政化剛性管理體制的依賴，實行一種柔性化的管理體系。要使勞動法對現(xiàn)實中各種形式的勞動關系加大覆蓋面，使勞動者中最普通的勞動者得到保護。這一體制應當是既注意勞動關系的穩(wěn)定性，更要防止凝固化；既注意標準勞動關系，更關注非標準化的勞動關系；保持勞動關系的書面形式，更強調(diào)實際履行，防止形式化；勞動關系需要行政保護，更要防止行政機關的過份介入形成勞動關系行政化�，F(xiàn)行勞動合同立法應當立足中國實際，吸收先進經(jīng)驗，實行低標準，廣覆蓋、嚴執(zhí)法。我對這個征求意見稿有一個評價：這個稿子這樣搞下去，會搞成一部貴族法、觀賞法。說它是貴族法，是因為只有少數(shù)上層勞動者獲利；說它是觀賞法是因為脫離實際的高標準會導致變通實施、政策架空，有法不依、執(zhí)法不嚴。o二、 勞動合同立法討論如何演變成勞資博弈、階級斗爭對這個稿子的一些意見，如果沒有后來的公開征求意見的契機，恐怕我永遠不會在媒體上公開發(fā)表。人大在3月20日征求意見的通知中稱：這"是全國人大常委會推進科學立法、民主立法的又一重大舉措"， "請社會各界人民群眾廣泛展開討論，充分發(fā)表意見。"我理解人大這次開門立法，是要找出草案存在的不足，請大家提出批評意見和修改建議。既然人大自己公開征求意見，作為學者的我當然就把意見公開向人大提出來。我自己寫了四篇文章，大部分的文章我都是用錦上添花、雪中送炭做標題，因為這是我的基本觀點。全國人大最后征集的來自國家機關、社會團體、用人單位、勞動者和學者的意見共計191849件，這些意見當中65%是勞動者提的。對這些意見，全國人大法工委會副主任信春鷹的總體評價是："參與面很廣"、意見"很有建設性"、"表現(xiàn)了大家對構(gòu)建和諧勞動關系的關心"，"表現(xiàn)了公眾對這部法律的責任感和熱情"，給了很正面的評價。全國人大常委會法制工作委員會已將征求到的意見整理成《各地人民群眾對勞動合同法草案的意見》，其中也有一定的篇幅提到了我的觀點，比如說寬進嚴出的問題、被動招工的問題、適用范圍等等�？傊�，人大認為開門立法提些意見這是很正常的。后來這場討論有點變味了，正常的征求意見與提供意見的過程卻被人引向了另一個方向。出現(xiàn)一種新的說法，有學者公開稱征求意見"是前所未有的普法大教育"，一部法征求意見的目的顯然是為了進一步修改，一部有待修改的法律何來普及？關鍵在于"征求意見"與"普及法律"使用的是兩套話語系統(tǒng)，前者是講不足，"否定式"；后者是講優(yōu)點，"肯定式"。有人把人大的征求意見理解為一種姿態(tài)，名為征求意見，實為博取表揚，造出了"普法"的概念。這些人對那些提出批評意見的人進行批評，人大征求意見的過程被描繪成了一場勞資博弈，階級斗爭。這個過程可以分兩個階段，第一階段是對學者意見進行包裝，從概念稱謂、具體人格、主要理論到基本原則、具體觀點、立法過程，做了一系列有意無意的失真與夸大。第一，概念稱謂，這個過程中出現(xiàn)了"勞方""資方"之稱， 有學者公開稱"勞資沖突已經(jīng)成為社會的主要矛盾之一"、"勞資矛盾越來越激化……勞資沖突已經(jīng)成為社會最突出的問題"、"過分地剝削工人"。勞動法學術(shù)界都知道，勞動關系、勞資關系、勞雇關系、勞使關系是四個含義不同的概念。臺灣學者黃越欽就專門論證過，"勞資關系"含有對立意味，勞方資方的界限分明。社會不應當被理解為兩大階層的對立關系，現(xiàn)在大部分國家都在限制和縮小使用"勞資關系"這一概念，也有原來用的國家現(xiàn)在不再用了，比方說日本現(xiàn)在叫勞使關系，有些國家叫勞雇關系，我們國家的概念叫勞動關系，這基本上是符合我們國家的情況的。但是現(xiàn)在開始有人重新使用勞資關系的概念，這樣用人單位變成"資方"，勞動者變成"勞方"，這樣就順理成章的出現(xiàn)了"勞資矛盾"。但這有個問題，總工會也用工，也是用人單位，勞動部也是用人單位，他們是不是"資方"呢？第二， 具體人格。"勞方""資方"需要有各自的具體代表，于是學者被人為劃分，凡對《草案》表揚為主的，稱為勞方代表，凡對《草案》持批評意見的稱為資方代表。我提了那么多批評意見，理所當然的歸為資方代表。第三，主要理論。學者都有自己的理論觀點，在這個過程中也受到了歪曲，所謂"勞方"宣稱自己是社會法理論，那么我這類"資方"代表就不能是社會法理論，我的學說就成了合同法理論。社會法理論是我近年來的主攻方向，2001年，我出版了迄今為止國內(nèi)唯一的一本社會法理論著作--《社會法原論》，并撰寫了大量的論文，數(shù)量上在國內(nèi)是遙遙領先。我多年的研究成果，結(jié)果一夜之間全部安到了別人頭上，自己反倒成了自己學說的對立面，別人給我安上了合同法的理論。盡管筆者很尊重研究合同法的學者，但學術(shù)是不能作假的，恰恰是本人在這次起草《勞動合同法》的過程中一再提醒不要用合同法的理論，來替代勞動法的理論。第四，基本原則�！豆と巳請蟆犯爬ㄕf勞方是主張傾斜保護，資方是主張平等保護，我的言論"看似'公允'"，但"似乎難逃資方代言人之嫌"。事實上是我將"保護勞動者"概括為勞動法的基本原則之一，在1992年6月出版的著作《中國勞動法學》中，進一步將這一原則提煉為"傾斜立法原則"。1993年我在參與勞動法起草時，曾建議將勞動法的立法宗旨表述為："為了保護勞動者的合法權(quán)益，建立、維護和發(fā)展和諧的勞動關系，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法。"《勞動合同法》的討論根本不是要不要傾斜立法的問題，而是向誰傾斜的問題。我認為應當向社會最底層的勞動者傾斜。我于2001年籌資組建了華東政法學院勞動法律服務中心并一直擔任主任。五年來，勞動法律服務中心接待勞動者來訪咨詢13600人，接受來信來電咨詢12700人；為進城務工人員提供集體勞動法律培訓29次，約1800人參加；舉辦大型廣場咨詢15次，接待勞動者超過2000人；直接代理案件196起；所有這些為勞動者提供的服務都是免費的。工人日報可以去查一下，國內(nèi)還有哪個學者花這么大的力氣幫助勞動者？第五，具體觀點。更為夸張的是在觀點上進行歪曲，說勞方與我在"工人還是雇主得不到保障等基本問題上存在嚴重分歧"，勞方認為工人得不到保障，要提高標準；資方認為雇主得不到保障，要降低標準。為了配合這種宣傳，將我"不要錦上添花"的觀點與"要雪中送炭"保護底層勞動者的觀點割裂開來，只宣傳"不要錦上添花"。其實，我從來沒有認為"雇主得不到保障"。我認為勞動法的規(guī)定總體是恰當?shù)�，部分標準虛高，使其沒有得到執(zhí)行，勞動者也并未從中受益。面對部分虛高標準，我也不贊成輕易降低，因為由此引發(fā)的社會震蕩，是我們難以承受的。第六，立法過程。有人繪聲繪色的說"《勞動合同法》經(jīng)歷了"脫胎換骨"的過程，顯著的變化就是將立法依據(jù)從原來的《合同法》轉(zhuǎn)變?yōu)椤秳趧臃ā?，勞動部草案為《合同法》，國務院的稿子是《勞動法》，這完全是杜撰的缺乏常識的觀點�！秳趧雍贤�法》一開始就是作為勞動法的組成部分來起草的，這一點從來沒有改變。這是第一個階段，我是個學者，再怎么包裝也吸引不了眼球，于是又開始了第二階段對企業(yè)妖魔化，這個就有點嚴重。當時媒體上有篇文章，稱來自上�？鐕�企業(yè)人力資源協(xié)會的代表徐婷婷的人說了這樣一番話"如果實施這樣的法律，我們將撤資。" "有兩位專家甚至表示，以影響招商引資和經(jīng)濟發(fā)展為理由，是外企赤裸裸的威脅"。常教授評價外商"他們的基本方法就是夸大其詞，并且預言法律實施后會影響經(jīng)濟發(fā)展的后果，以此來聳人聽聞。"這個事情現(xiàn)在已經(jīng)證明是假的了。外商當事人本人說沒有說過這個話，另外美國商會自己也做了表態(tài)，說"我們是響應人大號召，誠懇地遞交了建議"。當時在會議現(xiàn)場的記者來自《上海金融報》，她寫了篇文章說："首先可以肯定，該作者當時并不在研討會現(xiàn)場，因為我是當時唯一在場的媒體記者。"其實有個最最重要的證據(jù)，那就是我們對這個研討會做的全程錄像，全程錄像上可以做鑒定，這篇報道是建立在某些學者不負責任的說法上面的。但是這個報道的結(jié)果慢慢地把正常的征求意見變成了不僅僅是勞資博弈甚至于是階級斗爭，很多人利用這個報道大做文章。有的報紙就說"以'撤資'來抵制勞動合同立法，顯然是一種要挾，一種挑戰(zhàn)，我們不能容忍和沉默。立法是國家主權(quán)的體現(xiàn)，是代表廣大人民意愿的。國家立法可以討論，可以廣征民意，但不能容忍威脅和挑戰(zhàn)，我們決不會以損害職工權(quán)益去換取外商的投資。"類似報道數(shù)不勝數(shù)。在這組報道渲染之后，公眾對這件事的反映很激烈，某些學者稱"我們多年來很厭煩階級斗爭這句話，現(xiàn)在回過頭來這句話又有價值了。"當然公平的說也有些媒體是比較清醒的，有媒體就說"一個草案發(fā)布出來，不要片面的道德譴責"，外商"并不是無視中國法律的尊嚴，相反卻是尊重中國法律的體現(xiàn)，不能簡單地將其妖魔化"。但這種理性的聲音太少了，民族情緒已經(jīng)被鼓動起來了，視線也轉(zhuǎn)移了。這樣兩個階段的演變過程是大大出乎我們最初的預料，有一些人希望打開勞資博弈階級斗爭的"潘朵拉盒子"，但不知道會放出來什么。當然不是說企業(yè)和員工在所有問題上是一致的，但是如果理解這部法案是企業(yè)和工人之間的爭論就錯了，如果一定要"博弈"這個詞的話，我認為參加這場博弈的不是兩個方面，至少五個方面，國家機關、勞動者、用人單位、社團還有學者都是其中之一。我們要研究的是潘朵拉盒子一旦打開會放出什么？這是我接下來要講的第三個問題。三、階級斗爭理論要實現(xiàn)什么樣的目標體制階級斗爭實際上是和實現(xiàn)某種目標體制相聯(lián)系的。其實我們國家以前講階級斗爭這個話題的時候有特定的體制，這個體制可以大致概括為凝固化、行政化、理想化、形式化。當時的凝固化是指勞動力有進無出；行政化是指勞動關系行政調(diào)節(jié)；理想化是指資產(chǎn)全民所有；形式化是指工人是企業(yè)的主人。理論上說工人全部都有，其實一分都沒有。階級斗爭起什么作用呢？計劃經(jīng)濟的低效需要階級斗爭理論予以維持，其實是在告訴人們寧要社會主義草，不要資本主義苗。為了把這個理論持續(xù)保持，我們是不停地需要拿一些走資派來斗一斗的。在這個過程當中，我們把資本主義都打倒了，最后只能拿黨內(nèi)的"走資派"來批斗。我當時是陪著我父親被批斗的，我曾經(jīng)有過這樣"陪斗"的經(jīng)歷，歷史會有驚人的相似，我沒有想到不久后的今天我變成了學界的"走資派"。同時我們今天又開始在《勞動合同法》中講凝固化、行政化、理想化、形式化，講勞資博弈、階級斗爭。當年我們在實施市場經(jīng)濟時，其實突破了階級斗爭理論，勞動法依照市場經(jīng)濟規(guī)律在三個層次上來調(diào)整勞動關系。宏觀上有勞動基準法調(diào)整全部勞動關系，國家通過規(guī)定最低工資、最高工時等一系列傾斜立法，實現(xiàn)底線控制，保護勞動者最基本的生存權(quán)利，讓出了勞動關系當事人的協(xié)商空間；中觀上通過集體合同調(diào)整集體勞動關系，由用人單位和勞動者進行集體協(xié)商，勞動者可以通過"用手投票"的形式調(diào)整自身在勞動關系中的權(quán)利義務；微觀上，通過勞動合同調(diào)整個別勞動關系，法律承認企業(yè)人力資源管理的自主權(quán)，當勞動者對用人單位的管理無法接受時可以 "用腳投票"。這種體制是沒有辦法和階級斗爭理論聯(lián)系在一起的。任何一種理論，盡管表面上有某種原因，但理論背后總有一種體制要求，有人認為過去中國是社會主義陣營，是工人階級的后方，但是加入WTO以后，中國接受了市場經(jīng)濟的規(guī)則以后，就是資本主義貿(mào)易，或者說是資本主義市場經(jīng)濟，現(xiàn)在希望回歸社會主義陣營，重新成為工人的后方。但這種"工人的后方"，工人真的愿意去嗎？這份《勞動合同法》草案給了人們這樣一個想象的空間�？梢宰鲆粋�對比，同樣講凝固化，計劃經(jīng)濟講的是對企業(yè)實行有進無出，草案是實行寬進嚴出；理想化,計劃經(jīng)濟指資產(chǎn)全民所有,草案指對員工實行寬進寬出；形式化，計劃經(jīng)濟中指工人是企業(yè)的主人，草案講的是勞動管理融入員工主導；行政化,計劃經(jīng)濟指勞動關系行政調(diào)節(jié),草案指對勞動關系實行行政干預�？赡苓@樣的理論有些讓大家聯(lián)想到有人呼喚這樣的體制，但我想那種工人的后方，大部分的勞動者即便是天天罵娘的勞動者也不愿意回去的。社會法除了講究起點公正，還追求結(jié)果公正。當前，弱勢群體要求分享經(jīng)濟起飛的紅利，這種要求完全是正當?shù)�。其實恰恰是我對這種要求的正當性給予了論述并發(fā)展出一套保護弱者的系統(tǒng)理論，社會法最基本的要求就是要讓弱勢群體分享改革的成果。我提出這一主張時，我國正處于"效率優(yōu)先，兼顧公平"的理論氛圍中，我提出的理論可以想見是多么不合時宜，理論界的冷落是可以想見的。我只能選擇以自己的實際行動去推動這一理論的實施。我籌資組建了專門幫助外來務工人員的法律援助中心，這招來了極大的非議，我被貼上"勞方"代表標簽。想不到幾年之后，同樣的理論，同樣的實踐，別人又給我貼上了一張資方的標簽�，F(xiàn)在有些學者則希望利用弱勢群體要求分享經(jīng)濟起飛紅利的要求，實現(xiàn)體制回歸的"理想"，企圖打開潘朵拉盒子，把社會法理論改造成階級斗爭理論，那將是非常危險的。潘朵拉盒子一旦打開，我們未必控制得住，毛澤東那么偉大的人物打開盒子的時候也控制不住。法學正繼經(jīng)濟學之后，成為公共政策的爭論平臺，法學領域內(nèi)的爭議與經(jīng)濟學領域內(nèi)的爭議，議題不同，根源一致。隨著《物權(quán)法》的擱置，勞動合同法成為新的熱門話題。"姓社姓資"標簽改換為"姓勞姓資"的標簽。執(zhí)政黨要努力地淡化勞資關系的概念，在今天這個社會，應該用"和諧"、"合作"、"共贏"，而少用對立的概念。媒體可能今天只是為了吸引眼球，某些學者可能只是一廂情愿，姓社姓資、階級斗爭能走多遠？我相信體制回歸之路走不遠的。但是有一點，如果草案不能從錦上添花的思路轉(zhuǎn)到雪中送炭的思路上來，那么多輸格局會很快顯現(xiàn)。多輸格局可以看四個方面：對企業(yè)用工實行寬進嚴出，將導致企業(yè)減少用工；對員工就業(yè)實行寬進寬出，將導致企業(yè)對員工投入的減少；企業(yè)管理實行員工主導，其實是紙面權(quán)利無法實現(xiàn)；對勞動關系實行全面行政干預，將導致行政資源分散消耗，也不利于底層勞動者的保護�，F(xiàn)有草案一旦實施，帶來的結(jié)果只能是勞動者、企業(yè)、政府"多輸"，既然是"多輸"，為什么會得到這么多人的認同呢，這是我接下來要講的。四、 錦上添花思路為什么會獲得許多人認同，我認為這個稿子一旦實施是多輸格局，為什么會得到這么多人的認同呢，這里面的深刻的原因我們應該認識，我個人認為這里面有三個原因。第一個原因首先涉及對《勞動法》基本評價。站在雪中送炭和錦上添花兩種不同的立場，對現(xiàn)行《勞動法》會有兩種完全不同的評價。沿著雪中送炭思路的學者都希望勞動法的總體標準不要做太大的提高，而是要努力地擴大適用范圍。這個思路的學者對《勞動法》有幾點基本的看法：一、平衡點基本合適；二、部分標準虛高；三、適用范圍太窄。93年的《勞動法》，某些標準可能出現(xiàn)虛高，沒有得到執(zhí)行，如果能夠執(zhí)行下去就不是虛高了，當然主要矛盾是適用范圍太窄。90年代以后，勞動者出現(xiàn)了分層，新出現(xiàn)了很多類型的底層勞動者，這個是當時立法所未能預料的。沿著錦上添花思路的學者認為，《勞動法》適用范圍合適、勞動標準過低、政府干預太少。常教授曾經(jīng)談到他在香港廟街買了一套西服才38塊錢，西服質(zhì)量還挺好，所以感慨中國的勞動力成本太低。我今年就和常教授結(jié)伴一起出國兩次，但不知道他穿的是不是這一套。中國如果真的出現(xiàn)38塊錢的西裝，那會產(chǎn)生一個疑問，是我們標準不夠高還是法律沒被執(zhí)行？如果真有38塊錢的西裝，可以肯定的是，勞動法的標準沒被執(zhí)行，因為法律最低的標準擺在那，如果被執(zhí)行，怎么可能出現(xiàn)？這類問題的存在恰恰證明了我所說的有很多人將它視為觀賞法�，F(xiàn)在溫總理為民工去討工資，還有王斌余因為拖欠工資殺人，農(nóng)民工的工資拖欠是因為勞動法律的欠缺嗎？顯然不是。其實對于拖欠工資的處理我們現(xiàn)行法律是有明文規(guī)定的，現(xiàn)在勞動法出現(xiàn)的問題很多都是這種類型，這類問題靠往上提高法律標準能解決嗎？常教授提到了香港，其實我們的立法標準比香港高，香港至今沒有工時法，我們現(xiàn)在的工時法還是很嚴厲的，每天工作不超過八小時，每周不超過四十小時。企業(yè)安排加班要過三道關。第一，工會關。企業(yè)安排加班應當和員工、工會進行協(xié)商，即使員工為了勞動報酬愿意加班，只要工會不同意，企業(yè)也不能安排員工加班。第二，報酬關。平時加點需按150%支付報酬，休息日加班200%，節(jié)假日300% 。按此標準，一個日平均工資100元的員工在"五一"期間加一天班，就能拿到300元的加班工資。勞動部惟恐這個標準不高，又在加班工資基數(shù)上引入了20.92的計算方式，中國的日平均工資不是按照當月實際天數(shù)計算，而是按照20.92的制度工作日計算，導致加班工資基數(shù)又被提高43%，這樣剛才那個員工加一天班可以獲得429元的工資。如果企業(yè)拒付加班工資，還要按50％以上１倍以下的標準向員工加付賠償金，這意味著按上面的例子企業(yè)可能要向員工支付858元。第三，行政關。對超時加班的勞動部門可以給予企業(yè)警告，責令限期改正，并可以按每人100-500元標準罰款。那么上面這個例子非法加一天班，企業(yè)就要付出1358元的代價。相當于上海月最低工資的近兩倍。有人說，我們可以加強執(zhí)法，用刑法加以制裁。如果用刑法，他將來就會害怕嗎？問題在于如果選用刑法制裁，我們這里在座的還算是比較優(yōu)秀的老板，估計一半人要被抓掉。當然我們可以改造監(jiān)獄，讓很多很多的老板都關進去，但這可能嗎？有一個道理叫法不責眾，不是標準越高越好，社會生活不是這么簡單。執(zhí)法部門面對10%違法者的時候會毫不猶豫的執(zhí)法，面對30%的時候他會猶豫一下，50%的時候可能就不執(zhí)法了。北京有個調(diào)查顯示，北京的勞動者現(xiàn)在不是一周五天工作制而是六天制，平均每個人每周加班都超過8小時，已經(jīng)變成這種狀況的時候你怎么執(zhí)法？每個人判斷自己的行為方式的時候都有個站隊心理，都喜歡站在大多數(shù)人的一邊，大多數(shù)人才是光榮的一面，即使違法他也不覺得可恥。你沒辦法全抓起來的時候，你怎么辦？所以，面對中國的現(xiàn)實應當是采取低標準、廣覆蓋、嚴執(zhí)法，有人說"你看董保華良心太壞，不想讓工人拿好的"，問題是你拿得到嗎？其實，12年前我本人參與勞動法起草的時候，很多想法跟常凱是一樣的，否則就不會出現(xiàn)現(xiàn)在這么高的標準。比如說我們關于最高工時和最低工資的兩個規(guī)定，最高工時標準較高，執(zhí)行不力；最低工資標準不高，得到了普遍執(zhí)行，甚至于最低工資我們都還有提高的余地，這就是一個現(xiàn)狀。標準要恰當，如果提得過高，等到大家都在違法線之上的時候執(zhí)行就非常難了。我們應該選擇低標準、廣覆蓋。一個社會出現(xiàn)問題不可怕，但出現(xiàn)了問題不去承認，這是非�？膳碌�。如果頭疼醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳可能是個江湖郎中，如果頭疼斬腳就不是一個郎中了。以上是對現(xiàn)行勞動法的一個評價，我認為總體上是好的，個別勞動標準虛高但是不建議再下調(diào)，一旦下調(diào)，社會震蕩會非常大，法國就是一個例子。我的意思是提高標準要慎重。錦上添花思路為什么會獲得許多人認同？第二個原因是有人寄希望于提高標準實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級。有人說長久發(fā)展不要干小買賣了，要干大買賣，我們現(xiàn)在要轉(zhuǎn)型了，通過提高標準我們要產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。經(jīng)濟問題當然這不是聽我說，主要是經(jīng)濟學家論證，如果法律升高標準，產(chǎn)業(yè)就可以升級，那我們幾位法律專家把法律提高，所有問題都解決了，中國的問題有那么簡單嗎？小買賣不做了，就自然能做大買賣了嗎？提高標準的時候要想清楚，這是為社會負責，盡管話不中聽，但是這是為國家的長久發(fā)展來考慮的。其實我覺得經(jīng)濟學家樊綱有段話很對，他認為對中國來講，任何一個就業(yè)崗位將來都是非常寶貴的，中國今天不要輕言放棄制造業(yè)，中國除了制造業(yè)你還有什么，如果你放棄了制造業(yè)不是說你今天放棄以后就造飛船導彈，不等于你這邊放那邊給你，"即使我們能夠造更多的飛船、導彈，我們?nèi)匀灰�生產(chǎn)皮鞋、襪子"，"我們要保持世界上最寬的一個產(chǎn)業(yè)譜，才能夠解決我們最大的人口大國的就業(yè)問題。"我主張低標準、廣覆蓋其實也是從盡可能多就業(yè)的角度來考慮的。錦上添花會得到支持的第三個原因，有一個潛規(guī)則我們學者本來不應該說的，不過現(xiàn)在我已經(jīng)突破了很多潛規(guī)則，所以再突破一個潛規(guī)則就無所謂了，那就是部門利益的問題。關于中國勞動合同法的博弈，有人說，在上海舉辦的"勞動合同法草案學術(shù)研討會"上勞資雙方進行了一場激烈的博弈。其實那個研討會是學者開的小型研討會，企業(yè)跑到這里來跟勞方博弈，他太沒有平臺了吧，所以，是不是一場真正的勞資博弈，值得大家思考。在中國，社會利益如果和部門利益相抵觸的時候，社會利益恐怕很難實現(xiàn)。錦上添花之所以能夠得到大家的認同，很重要的一點，就因為是和很多部門利益捆綁在一起了。中國今天從錦上添花走出去并不是太難，但是調(diào)整部門利益并不是那么簡單。如果是博弈，其實是多方位博弈，國家機關、勞動者、用人單位、社團還有學者都在博弈。每個方面內(nèi)部也不一致，比如說用人單位內(nèi)部有很多意見，美商從機制上提，港商從成本來提，人事部門從范圍上提。另外，上層的勞動者和底層的勞動者看法不一致，上層是歡迎的，底層就不一樣。有天下大雨，有勞動者冒雨跑到我們這里咨詢單位要他簽合同，他問"簽勞動合同我簽還是不簽好？"現(xiàn)在的稿子不簽肯定是比簽更有利。將來的法律，員工如果搞明白了確實不簽有利。我只是想說勞動者的看法也不是鐵板一塊。工會與企業(yè)看法也不一樣，國家機關的看法更不一樣了，社會就是這樣，有很多種看法，在多種看法里面有一種看法是非常重要的，就是部門利益，當部門利益不能得到滿足的時候社會利益是很難滿足，我希望把勞動合同立法當一個過程來看，我這里提三個看點：（1）事業(yè)單位能不能適用勞動合同法。我想事業(yè)單位勞動者的態(tài)度很清楚，我去電視臺做節(jié)目時，一些扛攝像機的朋友們一直問我他們能不能適用，什么時候適用？他們還說"我現(xiàn)在就是加班，加班又沒錢，如果我適用勞動法，單位應該付我加班費"。事業(yè)單位本身也意見不大，因為反正這筆錢是國家出的。但是人事管理部門意見很大，因為適用勞動法就不歸他們管了，歸勞動部門管，當初就是人事部門不同意適用，才把這條拿掉的。所以，將來看事業(yè)單位能不能適用，關鍵是能不能解決好這個部門利益，這是第一個看點，要看人事部門的態(tài)度。（2）勞動力派遣五千元備用金。勞動者懂得一個簡單的道理，企業(yè)交出五千塊錢，拐彎抹角總要加在勞動者頭上，所以勞動者其實不支持的，用人單位反對就更不用說了，但勞動管理部門是有利的，能不能調(diào)整掉？這是第二個看點，要看勞動部門的態(tài)度。（3）規(guī)章制度和企業(yè)裁員是否由企業(yè)與工會共決，甚至于轉(zhuǎn)成工會單方面決定，這是第三個看點，要看工會的態(tài)度。如果勞動合同法的帶有公法性質(zhì)的標準漲上去，現(xiàn)在的行政執(zhí)法量起碼要加十倍。原來的勞動法定得很清楚，最低工資、最高工時就是底限，勞動行政執(zhí)法就是底限管理。按新的規(guī)定，包括合同缺個條款、少個證明都讓勞動監(jiān)察去查；總經(jīng)理幾百萬補償金為什么沒給，也可能要勞動部門去查，這樣一來勞動部門既要為上層服務，又要為下層服務。勞動部門也是八小時工作制，執(zhí)法力量不足時自然會選擇性執(zhí)法。一旦進入選擇性執(zhí)法，一切就很難說了。管理部門當然喜歡選擇性執(zhí)法，老百姓是不會歡迎的。當社會利益和部門利益發(fā)生矛盾的時候，如果社會利益能沖破部門利益的阻礙，那是我們的進步，可惜我們常�？吹缴鐣�利益被部門利益擋住，這是我們的悲哀。法律學者和這些部門打交道很多，部門利益和社會利益發(fā)生抵觸的時候就不愿多說，這是個潛規(guī)則，但是學者至少不要反過來講話，不要說什么"勞資不成熟、公權(quán)需介入"，以政府的眼光看勞資永遠不會"成熟"。在中國今天過分的強調(diào)公權(quán)力介入對不對呢？一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止，社會應該給他設定不可逾越的界限。五、我們會有一部什么樣的勞動合同法最后第五個問題我們希望有一部什么樣的勞動合同法，主持人已經(jīng)不讓我多說了。只說兩句，應當是低標準、廣覆蓋、嚴執(zhí)法，我們更需要的是雪中送炭而不是錦上添花。值得高興的是，在最近的稿子中，雪中送炭、降標準、擴范圍思路重新出現(xiàn)，我們希望這僅僅是一個開始。